Por Iñigo Sagardoy de Simón, Socio, Sagardoy Abogados.

El reciente Real Decreto Ley (RDL) 10/2020 de 29 de marzo, crea un régimen propio, extraordinario y novedoso de un llamado Permiso Retribuido Recuperable (PRR) derivado del estado de alarma originado por el impacto de la pandemia del coronavirus en nuestro país.

Lo primero que conviene señalar es que esta norma extraordinaria delimita su ámbito de aplicación a las empresas, de los sectores privado o público, que no prestan servicios esenciales, entendiendo por tales los que prestan las empresas incluidas en los 25 apartados del Anexo y, en su caso, las que se consideren como tales, posteriormente, por orden del Ministro de Sanidad (art. 5 del RDL 10/20). Es decir que las empresas afectadas por la norma, y obligadas a paralizar su actividad, y a conceder a sus trabajadores por cuenta ajena el PRR, se delimitan inicialmente por exclusión, siendo todas aquellas que no se puedan encuadrar en ninguno de los 25 apartados del Anexo o en su ampliación posterior.

Además de los trabajadores excluidos del PRR, por su actividad o función, se excluye también a cuatro tipos de trabajadores por cuenta ajena:

Primero. –A los trabajadores contratados por empresas que hayan solicitado o estén aplicando un ERTE. En ambos supuestos el trabajador recibe una renta, los primeros en forma de salario abonado por la empresa que haya paralizado su actividad y en el segundo en forma de prestación de desempleo. No obstante, el efecto de esa desigualdad cuantitativamente relevante, se relativiza dado el cortísimo plazo legal establecido para que un ERTE pueda considerarse estimado (5 días hábiles) y el también corto periodo de aplicación de esta nueva institución laboral (8 días hábiles), excepto las prórrogas gubernamentales que puedan acordarse, y que son muy previsibles desde luego a la vista de la gravedad de la situación sanitaria de la población.

Segundo.- A los trabajadores que, durante el periodo comprendido entre el 30 de marzo y el 9 de abril de 2020, les sea autorizado un ERTE. Un supuesto razonable, en el que la percepción del salario abonado por la empresa, pese a la paralización de su actividad, se sustituye por la prestación de desempleo total (si se trata de suspensión del contrato) o parcial (si se trata de reducción de jornada).

Tercero.- A los trabajadores que se encuentren de baja por incapacidad temporal o cuyo contrato esté suspendido por otras causas legalmente previstas. Son las causas de suspensión contractual listadas por el art. 45 ET. El problema que puede surgir es que la suspensión del contrato por estas causas termine antes del 9 de abril, o antes de la prórroga de ese término que pueda disponer el Gobierno, en cuyo caso el o los trabajadores afectados habrían de ser perceptores del PRR, al haber perdido la renta que en su caso dispusieran por la causa de la suspensión contractual.

Cuarto.- A los trabajadores que puedan seguir desempeñando su actividad en la empresa con normalidad mediante teletrabajo o cualquiera de las modalidades no presenciales de prestación de servicios. Es también un supuesto razonable, siempre que no se insista en el despropósito de admitir la compatibilidad entre empresas de actividad paralizada por no prestar servicios esenciales (art. 1.1 del RDL 10/20) y las mismas empresas que, pese a la paralización de su actividad, sigan funcionando, por medio de las prestaciones de actividad de los trabajadores no presenciales.

Desajuste que se repite de nuevo cuando se admite la compatibilidad entre la paralización de estas empresas y la realización por las mismas de una “actividad mínima indispensable” (art. 4 del RDL 10/20), crítica que no es extensiva, contrariamente, al retraso en la paralización productiva con referencia al día 30 de marzo, respecto de tareas imprescindibles (DT 1ª del RDL 10/20) o respecto del transporte (DT 2ª del RDL 10/20).

Como comentarios de la norma conviene señalar:

  1. El art. 2 del RDL 10/20 determina el salario a que tienen derecho los trabajadores sin prestación de actividad en aplicación del PRR, en principio, como ya se ha dicho, en los días comprendidos entre el 30 de marzo y el 9 de abril, ambos inclusive. Y aunque los portavoces del Gobierno hablan únicamente de ocho (8) días, en realidad son once los que la empresa tiene que pagar, sin que sea argumento aceptable por las empresas que los días inhábiles se abonan siempre sin prestación de trabajo, puesto que el contra argumento que pueden hacer valer las empresas afectadas por el PRR es que, tratándose de una paralización impuesta por el poder público, y no decidida por la empresa, no se debería soportar ninguna carga económica.
  1. Dicho lo cual, el salario que debe abonar la empresa, en aplicación del art. 2.2 del RDL 10/20, no es la totalidad de las retribuciones percibidas por el trabajador cuando trabajaba, sino solo la suma del salario base y los complementos salariales, siempre según la regulación contenida en el convenio colectivo aplicable a la empresa o en los contratos de trabajo de los trabajadores que contengan cláusulas al respecto. Lo que no tiene obligación de abonar la empresa son los complementos extrasalariales que disfrutara el trabajador, puesto que su naturaleza compensatoria y no retributiva les excluye tanto del concepto de salario base cuanto del concepto de complemento salarial. Pero conviene realizar la aclaración porque algún portavoz gubernamental, y algún representante sindical, ha deslizado ya la expresión “retribución total o completa”, con referencia a todas las cantidades que percibía el trabajador cuando prestaba actividad efectiva.

Así, si se puede afrontar el pago de esta carga económica, hay que excluir de las nóminas todas las partidas compensatorias, resarcitorias e indemnizatorias, aunque vinieran figurando en las mismas; y si existe imposibilidad de afrontar la carga económica que implica el PRR, es aconsejable que la empresa se reúna con los representantes legales de los trabajadores, supuesto existan en la misma, o en alguno de sus centros de trabajo, para conseguir un cierto consenso de éstos no en cuanto al impago de los salarios -que ya es una obligación legal- sino en el reconocimiento de la existencia de causa justificada que determina que el pago de los salarios no se lleve a cabo.

  1. Por otra parte, el art. 3 del RDL 10/20 regula la recuperación de las horas no prestadas durante el plazo de aplicación del PRR. Inútil resulta insistir en lo que frecuentemente será de escaso interés productivo para la empresa, puesto que el mayor número de horas trabajadas no alterará la correlación entre los bienes y servicios ofertados por la empresa y el volumen de demanda de los mismos. A lo que se añade, por otro lado, la dificultad de fijar esas horas añadidas a las normales en cada empresa, en el periodo comprendido entre la finalización del estado de alarma y el 31 de diciembre de 2020 (art. 3.1 del RDL 10/20). En primer lugar, porque no se sabe cuándo finalizará el estado de alarma, con lo que cualquier programación que pudiera proyectarse resultaría inservible muy probablemente. Siendo de observar, de otro lado, que el dies a quo del cómputo ya no es el 9 de abril de 2020, ni siquiera las prórrogas que a éste pudieran añadirse, sino un parámetro completamente ajeno a las empresas y dependiente de un hecho incierto pero que, según las expectativas más realistas, puede alargarse durante varios meses, con lo cual el periodo de recuperación se acortará sensiblemente, al acercarse más y más el dies a quo al dies ad quem.
  1. Por si todas estas barreras fueran pocas, obstaculizando la utilidad de la recuperación a posteriori, el art. 3 del RDL 10/20 adiciona una serie de líneas rojas intraspasables por la empresa, en concreto las tres siguientes:

1º) La recuperación de las horas no puede modificar los descansos legales imperativos, que determinan límites igualmente imperativos de las jornadas diaria y semanal establecidos en la ley y en el convenio colectivo; ni tampoco ampliar la jornada máxima anual que se determine en dicho convenio (art. 3.3, incisos primero y tercero del RDL 10/20).

2º) No cabe el establecimiento de un plazo de preaviso inferior al recogido en el art. 34.2, párrafo segundo, inciso segundo del ET, de cinco días para que el trabajador conozca el día y la hora de la recuperación horaria (art. 3.3, inciso segundo RDL 10/2

3º) Además, la recuperación habrá de respetar los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar reconocidos legal y convencionalmente (art. 3.3, inciso cuarto RDL 10/20).

Achicados así drásticamente los márgenes hábiles para la recuperación de las horas -cercanas a cincuenta y seis (56), computando únicamente las que correspondan a los ocho (8) días hábiles transcurridos entre el 30 de marzo y el 9 de abril-, el art. 3.2 impone otra exigencia compleja, la de obligar al trámite de un periodo de consultas minuciosamente regulado, como si se tratará de un supuesto de movilidad funcional intensa (art. 39.4 ET), un supuesto de movilidad geográfica (art. 40 ET), un supuesto de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41 ET) o, incluso, un supuesto de suspensión o de extinción del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (arts. 47 y 51 ET). Habida cuenta de la acumulación de los límites impuestos al poder de dirección empresarial para recuperar las horas, lo deseable hubiera sido atribuir a este poder empresarial la facultad de fijar de modo directo e inmediato la recuperación horaria dentro de los límites imperativos enunciados, evitando seguir la negociación compleja y extensa que se impone (art.3.2, párrafos primero a sexto), solo a cuyo término, sin acuerdo, recupera la empresa su facultad de decidir unilateralmente al respecto (art. 3.2, párrafo séptimo), sujeta como cualquier otra decisión al control judicial.

Al margen de la respuesta que adopte cada empresa, frente al PRR, es necesario resaltar que la imposición del PRR, con todas las cargas económicas que rodean el permiso, y con todos los límites que se imponen a la recuperación, se establecen en normas imperativas de obligado cumplimiento, sobre las cuales no cabe reforma ni siquiera con el asentimiento de los representantes de los trabajadores, salvo en el desarrollo instrumental del periodo de consultas.

Finalmente señalar que el art. 1.2, b) del RDL 10/20 podría ofrecer un portillo de salida para que ciertas empresas que no prestan los servicios esenciales enunciados en su Anexo, acreditaran relación con ellos en las divisiones o líneas de producción, liberándose del PRR. De manera que las empresas que consideren razonablemente esa posibilidad, podrían instar a sus organizaciones más representativas, a que profundizaran esa vía, solicitando incluso del Gobierno un desarrollo extensivo del citado precepto legal.